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1 de Março de 2021

Contratos em tempos de COVID

Contratos e redução de gastos

Ingrid Godinho, Advogado
Publicado por Ingrid Godinho
mês passado

Estamos diante de um cenário atípico, com acontecimentos imprevisíveis que influenciam diretamente nas contratações públicas e execução de serviços já contratados.

Assim, com vistas a auxiliar nos fundamentos para o contingenciamento de gastos, com o que estipula o ordenamento jurídico, redigi este artigo, com alguns posicionamentos.

Em um primeiro momento, devemos observar no que consiste o Contrato Administrativo, a partir do art. 54, da Lei 8.666/93:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Assim, os contratos são regidos pelas suas próprias cláusulas, mas também pelas normas de direito público.

Dessa forma, quando se afirma que o contrato administrativo será regido pelos preceitos de direito público, quer-se afirmar que as partes deverão obedecer aos princípios-base do direito público (art. 37, caput, da CF: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e a outros princípios infraconstitucionais, como os presentes no art. , da Lei, 8.666/93.[1] .

Além disso, precisamos observar o regime jurídico existente nesse tipo de contrato, demonstrado pelo art. 58, da Lei nº 8.666/93:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. (grifei).

Percebe-se que o Poder Público possui uma relação de superioridade, haja vista que pode modificar e rescindir o Contrato unilateralmente, o que não significa arbitrariedade, posto que deve respeitar os requisitos legais.

Tais prerrogativas são denominadas de “cláusulas exorbitantes”, pois são deveres-poderes que a Administração tem para adequar suas finalidades contratuais ao interesse público.

Assim, analisamos, primeiramente, o que afirma o art. 58, inciso I, da Lei de Licitações, sobre a possibilidade de alteração contratual, por parte única da Administração, sempre respeitando os direitos do contratado, podendo vincular o respectivo artigo com o que afirma o § 1º c/c com o inciso I, alínea b, ambos do art. 65, da Lei de Licitações:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. (grifei).

Em um primeiro momento, ressalta-se a importância da justificativa para a modificação unilateral do contrato, pela Administração Pública, mesmo sendo permitida por lei. Isto acontece, posto que a mesma lei afirma que os direitos do contratado devem ser respeitados (art. 58, I, da lei 8.666), bem como porque a lei de licitação também afirma que os contratos administrativos são regidos pelas normas da teoria geral dos contratos (art. 54).

As principais normas da Teoria Geral dos Contratos são: a lei entre as partes (lex inter partes) – que torna imutável o que as partes convencionaram- e a observância do que pactuaram (pacta sunt servanda) – devem ambas as partes cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente[2].

Nesse sentido, tem-se que o Contrato é lei entre as partes, devendo as mesmas cumprirem o que foi exposto em sede de instrumento formal, devendo seus efeitos partirem do que foi escrito, sendo excepcional, a necessidade de modificação dos mesmos, por isso, imprescindível a justificação para tal ato.

Posto isso, a lei oferece ao Administrador Público a possibilidade, mediante justificativa, de redução em 25% no objeto e valor dos contratos administrativos.

Assim, a redução em 25% deve ser analisada em cada contrato específico, nos seguintes termos:

a) A possibilidade de redução, com a devida justificativa (ex. declaração de calamidade pública);

b) A forma que pode ser feita, tendo em vista que existem contratos, cujo objeto depende dos dias trabalhados (ex.: vale -transporte), demandando a verificação quanto ao regime de home office;

c) Qual a porcentagem máxima que pode ser reduzida em cada serviço oferecido, analisando se já houve algum acréscimo ou redução anterior, pois não pode haver compensação.

Ressalta-se que a redução do objeto irá gerar a redução do valor a ser pago ao contratado, para que, assim, exista proporcionalidade e não haja nem o enriquecimento ilícito da Administração Pública – quando há o pagamento a menor pelo serviço prestado ou quando não há o pagamento- e nem dano ao erário – pagando a mais por um serviço prestado a menor.

Nesse sentido, afirma a doutrina:

“O valor inicial do contrato pode sofrer, dependendo do interesse público, acréscimos e supressões de até 25% nos casos de obras, serviços e compras, em razão de alterações quantitativas do objeto, (...) . Ditas alterações, a que não pode opor-se o contratado, são cumpridas por ele nas condições originais do ajuste. Atente-se que as alterações, acréscimos e supressões têm por base o valor inicial atualizado do contrato, não o seu objeto, à data em que esses acréscimos ou supressões são necessários.

Na atualização do valor inicial do contrato, somente deve-se levar em conta o acréscimo da correção monetária cabível, isto é, permitida pela Lei do Plano Real. Assim, não se prestam para atualizar o valor inicial do contrato os acréscimos decorrentes de prorrogações e de anteriores atualizações, por exemplo. Calculado esse percentual, verifica-se o que deve ser acrescido ou suprimido do objeto, dividindo-se esse valor pelo preço unitário do que deve ser acrescido ou suprimido, de tal forma que qualquer dessas operações não leve a um valor maior do que o permitido. Assim, deve ser sob pena de burla à licitação, dado que estaria contratando sem ela. “(GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17 ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. Página 839)(grifei).

Assim, pelo o que se observa do exposto acima, o valor a ser reduzido deve ser calculado, a partir do valor inicial do contrato e, dependendo do objeto contratado, a partir da divisão do preço unitário, sendo tal ato de responsabilidade multisetorial (setor de contratos, compra, financeiro e jurídico, por exemplo).

Ainda nesse sentido, ressalta-se que o Tribunal de Contas da União veda a compensação entre acréscimos e supressões, conforme Acórdão nº 2.059/2013- Plenário/TCU: os limites de aditamento estabelecidos no art. 65, II, § 1º, da Lei nº 8.666/93 devem considerar a vedação da compensação entre acréscimos e supressões de serviços, consoante a jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada, por exemplo, pelos Acórdãos nº 749/2010, 1.599/2010, 2.819/2011 e 2.530/2011 (Plenário).

Em ato contínuo, é importante ressaltar, ainda, que a redução em 25% não é a única alternativa que o Administrador Público possui, haja vista a possibilidade de redução maior que 25%, bem como até a possibilidade de rescisão contratual (art. 78, inciso XII, da Lei de Licitação).

Em relação a faculdade de redução para além da porcentagem afirmada pela lei, deve ser feito por acordo entre as partes, conforme art. 65, inciso II, d, da Lei 8.666/93:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)

II - por acordo das partes: (...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (grifei).

Percebe-se que, nesse caso, a lei dispõe de quatro justificativas: fatos imprevisíveis, fatos previsíveis, porém de consequência incalculável, força maior, caso fortuito, ou fato do príncipe.

A questão que temos, na atual conjuntura, é em relação a fatos imprevisíveis, também chamado de Teoria da Imprevisão, isto é, pode haver a alteração contratual, com revisão dos preços, desde que estejam presentes os requisitos da Teoria da Imprevisão: imprevisibilidade e o impacto acentuado na relação contratual (Acórdão nº 1604/2015 – TCU -Plenário).

A exemplo, a imprevisibilidade está na decretação de calamidade pública, haja vista a epidemia de COVID-19 não ter anteriores precedentes, bem como que os índices de contaminação serem superiores a outras epidemias já detectadas.( https://agenciabrasil.ebc.com.br/política/noticia/2020-05/ministério-da-saúde-atualiza-informacoes-sobre-covid-19-no-brasil ) .

Não é outro o entendimento doutrinário, senão vejamos:

“A natureza extraordinária do evento. A excepcionalidade da ocorrência e a gravidade de seus efeitos impedem a invocação de argumentos relacionados à “ordinariedade” do risco. Ou seja, não há cabimento em afirmar que o surgimento de um vírus, com efeitos nocivos relevantes, e a sua difusão na sociedade são eventos “possíveis” – razão pela qual caberia ao particular arcar com os efeitos nocivos decorrentes. Evidentemente, a ordinariedade do risco não se reduz à possibilidade da ocorrência de um evento danoso. O aspecto fundamental reside na dimensão rotineira de ocorrências, o que permite a adoção de providências para impedir a sua consumação ou neutralizar os seus efeitos negativos.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administrativas. Março, 2020). (grifei).

Ainda nessa seara, o impacto acentuado nas relações contratuais, está consubstanciado quando a Administração Pública precisa de recursos para enfrentamento da epidemia, o que gera a necessidade de redução das despesas não essenciais, com o devido cuidado para não paralisar e dificultar a execução dos serviços públicos, com planejamento rápido e eficiente quanto a disponibilização de leitos, médicos, enfermeiros, remédios e condições básica de saúde e sobrevivência a todos os cidadãos que pararam de trabalhar, em cumprimento a medidas de não contaminação e aglomeração.

Posto isto, diz a doutrina:

“(...) 10.4) A aplicação da teoria da imprevisão. A ocorrência da pandemia não era previsível, tal como também era inviável antever a dimensão dos reflexos econômicos que seriam produzidos. As contratações em curso de execução contemplaram as condições de mercado então vigentes e as circunstâncias normais e ordinárias inerentes à atividade. Nenhum particular formulou proposta contemplando remuneração para os custos econômicos desencadeados pela crise. Assim, a paralisação da atividade de fornecedores (no exterior e no próprio Brasil) e a desvalorização relevante da moeda nacional são eventos extraordinários, cuja consumação é um efeito indireto da pandemia. Não apenas a ocorrência da pandemia era um evento insuscetível de previdência. Também o eram todas as implicações econômicas dela decorrentes, que estão a produzir tanto uma crise de oferta como de demanda.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administrativas. Março, 2020). (grifei).

Além disso, a revisão do contrato, para as reduções além do percentual de 25%, tem que ser requerida administrativamente, ajustada por ambas as partes e formalizada mediante Termo Aditivo (arts. 60 e 61, § 1º, da Lei 8.666/93), como demonstra o entendimento abaixo:

“(...). 5) Contratações administrativas relacionadas com a pandemia. O enfrentamento à crise exige novas contratações administrativas, relacionadas aos diversos bens e serviços pertinentes. Essas contratações subordinar-se-ão aos princípios fundamentais aplicáveis genericamente, às regras gerais já existentes e às disposições específicas veiculadas a propósito da crise. Isso significa que a crise não autoriza contratações informais nem a ausência de observância das regras pertinentes – exceto em caso de emergência insuperável.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administrativas. Março, 2020). (grifei).

Portanto, mesmo com a imprevisibilidade da situação atual, não cabe, ao Poder Público, dispensar a obrigatoriedade de certas formalidades e respeito aos direitos do contratado.

A própria Lei Geral de Licitações, junto com a doutrina e jurisprudência dos Tribunais, garante alternativas legais para o enfrentamento da crise, redução e revisão contratuais, conforme aqui exposto.

Dúvidas e sugestões: email: ingrid@ingridgodinhoadv.com e instagram: @ingrid.godinho.adv .


[1] A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos

[2] “O Princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente o seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força de lei.” (GOMES, Orlando. Contratos. – 17 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1996. Pág. 36). (grifei).

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